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segunda-feira, 28 de novembro de 2011

Terceiro Setor


Os Quatros Setores da Economia Nacional
A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional:
Primeiro Setor: é o Estado, incluindo a Administração direta e a indireta.
Segundo Setor: é o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguição ao lucro. Aqui, o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econômica; monopólios).
Terceiro Setor: são os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Envolvem os serviços de interesse público que não precisam ser prestados pelos órgãos e entidades públicas. Algumas vezes a expressão “terceiro setor” é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (organização não governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergaram sob a rubrica “ONG” que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública.
Utilizaremos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, “terceiro setor” são unicamente as pessoa jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito privado, com interferência do direito público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.
Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDS. Infelizmente, este setor está presente nos outros três. Ex.: proteção dada à polícia aos criminosos em troca de dinheiro (1° Setor); comércio de mercadorias roubadas (2° Setor); instituições de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3° Setor).
Também se utiliza a expressão “Quarto Setor” para indicar as entidades privadas da Administração (empresas públicas e sociedade de economia mista) quando estas exploram atividade econômica. É o que consta na ADPF 46-7, voto. Min. Marco Aurélio.
Entes Paraestatais ou entes de Cooperação
Conceito
A expressão surgiu na Itália, a partir de um decreto-lei real de 1924, e desde seu nascimento os entes paraestatais trouxeram dúvidas com relação ao seu real significado, tanto no seu local de origem quanto em solo brasileiro.
Tradicionalmente, a expressão entidade para estatal era utilizada para designar não só aquelas entidades criadas pelo particular para fins de interesse público, como também as empresas estatais (sociedade de economia e empresas públicas). No entanto, esta posição se encontra ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administração Indireta, ou seja, não seguem ao lado do Estado, mas são parte do Estado. Hoje, a expressão paraestatal no âmbito doutrinário designa tão – somente aquelas entidades do terceiro setor, ou seja, os entes de cooperação do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por serem antigas, ainda utilizam a expressão entidade paraestatal para se referir também às empresas estatais.
Os entes paraestatais são as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado desempenhando atividade de interesse público, mas não exclusiva do Estado, sem fins lucrativos, e às quais o Poder Público dispensa especial atenção. Não abrangem as entidades da Administração Indireta. Desempenham serviços não exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos, Seguem regime jurídico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito público. São entidades situadas entre os setores estatal e empresarial.
Estão sujeitas a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Alguns doutrinadores as chamam de entidades públicas não estatais. Públicas porque prestam atividade de interesse público, e não estatais porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta.
As entidades para estatais dividem-se em:
● Serviços sociais autônomos;
● Organizações sociais;
● Organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIP.
Alguns autores incluem neste rol as entidades de apoio. Estas entidades seriam pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos. São fundações, associações ou cooperativas para a prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado. Por convênio, são vinculadas a entidades da administração direta ou indireta. Não fazem parte da Administração Pública.
Também existem doutrinadores, como Diógenes Gasparini, que incluem neste rol a Fundação de Apoio. Trata-se de entre de cooperação das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnologia. No plano federal, regidas pela Lei. 8.958/94, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sujeitas à fiscalização do Ministério Público, à legislação trabalhista e ao prévio pedido de registro e credenciamento e nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia. Estes pedidos serão renováveis bianualmente, sendo o objetivo destas entidades apoiar instituições federais na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. O vínculo entre a Fundação de Apoio e a instituição federal apoiada é o contrato ou convênio. No estado de São Paulo tem-se a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo – FUSP, que apoia a Universidade de São Paulo.
Serviços Sociais autônomos
Também conhecidos como pessoas de cooperação governamental, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a Administração Pública e em regra estão vinculadas a categorias profissionais ou grupos sociais.
Segundo Hely Lopes Meirelles, “são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”.
Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social, podendo receber recursos públicos e contribuições parafiscais (art. 149 da CRFB). É o chamado sistema “S”, composto de entidades que ainda são dirigidas pelas respectivas Confederações Nacionais. Ex.: a Confederação Nacional da Indústria, através do Dec.-lei 4.048/42, recebeu a responsabilidade de criar, organizar e dirigir o SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial.
Exemplos de serviços sociais autônomos: SESC – Serviço Social do Comércio – Dec.-lei 9.853/46; SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Dec.-lei 4.048/42; SESI – Serviço Social da Indústria – Dec.-lei 9.403/46; SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Dec.-lei 8.621/46; SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Lei 8.154/90; SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Lei 8.315/91; SEST – Serviço Social do Transporte – Lei 8.706/93.
Mais características dos serviços sociais autônomos são:
a) não são criados pelo Estado, mas tão somente oficializados, qualificados como tal pelo Estado. Serão instituídos por meio de autorização legislativa e adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seu estatuto no cartório próprio, qual seja, o de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
b) os estatutos são delineados através de regimentos internos, normalmente aprovados por decreto do Chefe do Executivo.
c) pessoa jurídica de direito privado.
d) sem fins lucrativos.
e) embora existam divergências, predomina o posicionamento da não necessidade de concurso público para a contratação, mas a entidade deve observar os princípios da legalidade, moralidade, e impessoalidade na seleção do seu pessoal.
f) Tribunal de Contas da União recomenda que os membros dos Conselhos federa e estaduais das entidades sejam incluídos na relação dos responsáveis por prestação de contas, bem como entreguem cópias de suas declarações de bens e rendimentos.
g) têm estrutura de sociedades civis, associações e fundações privadas.
h) embora a doutrina majoritária entenda que estes entes precisam licitar, o Tribunal de Contas da União decidiu que não precisam observar a Lei 8.666/93. Para o TCU, estas entidades devem observar os princípios do procedimento licitatório, sendo admitida a adoção de regulamento próprio para licitações e contratações administrativas pelos serviços sociais autônomos, denominando este de Regulamento Simplificado do Sistema “S”.
Para esta decisão o TCU usou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CRFB só exige a obrigatoriedade da licitação à administração direta e indireta. B) a Lei 8.666/93 não poderia ampliar o alcance dado pela CRFB para abranger os serviços sociais autônomos. C) a expressão “entidades controladas” só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista. Decisão 907/1997 (plenário, Ata 48/1997, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Proc.011.777/1996-6, confirmada pela Decisão 461/1998) (Plenário, Ata 28/1998, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha).
i) seu pessoal está submetido ao regime celetista, mas precisam realizar processo seletivo, e a demissão deve ser motivada.
j) atos dos agentes passíveis de mandado de segurança, ação popular, improbidade administrativa e responsabilização criminal (art. 327, §1°, CP).
k) serviços não são públicos, mas de interesse público.
l) não têm prerrogativas públicas, ou seja, não gozam de privilégios administrativos, fiscais e processuais.
m) recebem contribuições parafiscais e dotações orçamentárias.
n) submetem contas ao TCU.
o) embora de forma titubeante e contrária a doutrina, o TCU entende que os dirigentes destas entidades têm limitações remuneratórias na forma do art. 37, XI, da CRFB. Decisões mais recentes vêm em sentido oposto, como a proferida no Proc. TC 001.767/1994-1; Acórdão 2788/2006, 1ª Câmara, em 03.10.2006, referente ao SEBRAE.
p) estão vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas. Ex.: Dec. 74.296/74 estabeleceu que o SESI, SENAI, SESC e SENAC estão vinculados ao Ministério do Trabalho.
q) gozam da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da CRFB com relação as atividades estritamente vinculadas aos seus fins essenciais.
r) Justiça comum conhece das causas relativas a essas entidades – Súmula n. 516, STF: “O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”.
Organizações Sociais
São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas atividades não exclusivas do Estado se dirigem ao interesse público e, em especial, às áreas de saúde, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente, cultura, saúde, qualificadas como tal por contrato de gestão com a Administração Pública.
Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, defendem tratar-se não de contrato e sim de convênio, pois embora sejam pactos bilaterais não há a contraposição de interesses caracterizadora do contrato e sim uma cooperação entre os pactuantes visando a objetos de interesses comuns.
São três, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais:
Pressupostos necessários para qualificar uma pessoa jurídica como Organização Social
● devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso: precisam ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);
● devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
● devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

No âmbito federal são regidas pela Lei 9.637/98 (art. 1°). Esta lei não cria as organizações, dando tão somente critérios e requisitos pra que possam receber este rótulo.
É o chamado Programa Nacional de Publicização, pelo qual algumas atividades de caráter social, exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público poderão ser absorvidas por pessoas de direito privado. Como podemos concluir pelo exposto, o termo “publicização” é de uma completa infelicidade, dado tratar-se exatamente do oposto. Não estamos falando do deslocamento da atividade privada para a governamental e sim as pessoas governamentais que darão lugar às privadas, num processo de “desestatização”.
A desqualificação da entidade como organização social será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
Os Estados e Municípios poderão criar organizações sociais, desde que aprovem suas próprias leis, posto estarmos falando de prestação de serviço público em que a competência é de cada entidade estatal. O Estado de São Paulo editou a LC 846/98 que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais.
Uma vez celebrado o contrato de gestão, pode receber recursos públicos, bens móveis ou imóveis (através de permissão de uso), que serão revertidos no caso de desqualificação, segundo prevê o art. 16, §2° da mesma Lei 8.6337/98.
A destinação dos bens às organizações sociais será feita sem licitação prévia, o que merece críticas por parte da doutrina. É o que determina o §3° do art. 12 da mencionada Lei: “Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão”.
Exemplos de Organizações Sociais não são fáceis tendo em vista se tratar de qualificativo de caráter temporário. No entanto, costuma ser comum as Santas Casas, Casas de Misericórdia serem qualificadas como organizações sociais. Outros exemplo: Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo; Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto.
As características das organizações sociais são:
a) criadas por particulares.
b) não tem fins lucrativos, os excedentes devem ser aplicados em suas atividades.
c) fim social de interesse coletivo, mas não exclusivo do Estado.
d) a fiscalização será do órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
e) ter conselho de administração como órgão superior, com presença de mais de 50% de representantes do governo e de entidades civis.
f) publicidade de seus atos.
g) submissão ao controle do Tribunal de Contas.
h) havendo malversação de bens ou recursos públicos, é permitida a decretação judicial da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes, de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso, mediante requerimento do Ministério Público ou da Advocacia Geral da União.
José dos Santos Carvalho Filho defende tratar-se não de sequestro e sim de arresto. No caso, não haveria bem determinado que constitua objeto de litígio, e sim a preocupação de cautela do Estado em relação a eventual e futura necessidade de promover a ação com vista à recuperação dos recursos mal geridos.
Lei 8.666/93: “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”
Portanto, a Administração Pública, ao contratar serviço a serem prestados pelas organizações sociais (a organização social é a entidade contratada), está dispensada de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social.

O Dec. 5.504/2005, no seu art. 1°, e §§1° e 5°, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previsto no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/2002). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
Muitas críticas são feitas a estas organizações pela doutrina, tais como:
As organizações sociais não precisam comprovar habilitação técnica ou econômico-financeira para que possam receber os incentivos por parte do Estado, Basta a concordância do Ministro da área e do ministro da administração (que não existe mais em razão da Medida Provisória 2.216-37, de 31/08/2001 e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento), traduzindo uma discricionariedade extremamente ampla e que pode levar a favorecimento de toda as espécies.
A não exigência de licitação para sua caracterização fere o disposto no art. 175 da CRFB que exige licitação sempre que o Poder Público for transferir a execução de serviços públicos para particulares.
A Constituição Federal, no art. 196, prescreve que a saúde é “dever do Estado”, e nos arts. 205, 206 e 208 elenca também como deveres do Estado a educação e o ensino, impedindo que estes encargos sejam transferidos às organizações sociais.
O fato da execução de serviços públicos ser a justificativa do estabelecimento deste pacto entre a Administração e a iniciativa privada, faz-se necessário que esses serviços sejam prestados sob a égide de regras de direito público. Ex.: aplicação dos princípios da universalidade no atendimento à população.
Em sendo a Administração Pública titular do serviço prestado por uma Organização Social, aquela poderá retomá-lo quando entender conveniente. Discute-se, no entanto, o cabimento ou não de indenização por parte de Administração à pessoa particular. Como esta questão está longe de ser pacificada, alguns autores entendem que caberá indenização desde que previsto no contrato de gestão. Diógenes Gasparini entende que não cabe qualquer indenização na medida em que a Organização Social não tem fins lucrativos.
Importante observar que, enquanto para as organizações sociais o que justifica a parceria é a transferência de serviços públicos, pra os serviços sociais autônomos é o fomento de atividades que embora não possam ser confundidas com serviços públicos, o Estado tem interesse em incentivar e desenvolver.
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.
Neste termo de parceria estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.
Da mesma forma que acontece com as organizações sociais, ser uma OSCIP significa, tão somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.
No âmbito federal são disciplinadas pela Lei 9.790/99 e pelo Dec. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes áreas: assistência social, cultura, promoção do voluntariado, promoção da ética, da paz, dos direitos humanos etc. (art. 3° da Lei 9.790/99).
A Lei 9.970/99 define o que é entidade sem fins lucrativos: “Art. 1° (...) §1° Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.
O art. 2° da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituições religiosas, empresas de planos de saúde etc. da qualificação de OSCIP. Trata-se de rol taxativo. O que norteou a exclusão destas entidades foi sua vinculação com o Pode Público ou com organismos do Estado, visando evitar a cooptação, pra a esfera do Governo, da ação de instituições cujas principais características são a autonomia e a independência frente ao Poder Público.
O requerimento da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação. Portanto, o indeferimento só poderá ter como causa um dos motivos indicados no §3° do art 6°, ou seja, por enquadrar-se a requerente numa das hipóteses do art. 2°, por não atender aos requisitos dos arts. 3° e 4°, por apresentar documentação incompleta.
Interessante ressaltar que a qualificação de uma entidade como Organização Social é tratada, pela Lei 9.637/98, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/99, como um ato vinculado.
As OSCIP devem atender aos princípios fundamentais da administração pública, aos princípios básicos de contabilidade, a publicidade do relatório de suas atividades e a sujeição a auditorias externas independentes.
Na busca de seus objetivos, as OSCIP podem cooperar com o Poder Público de três maneiras:
1) através da execução direta de projetos, programas e planos de ação;
2) pela entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros;
3) pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos.
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure o contraditório e a ampla defesa.
Também aqui, como nas Organizações Sociais, em caso de malversação de bens ou recursos públicos, é permitida a decretação judicial da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes, de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso, mediante requerimento do Ministério Público ou da Advocacia Geral da União.
Exemplos de OSCIP: Instituto Joãosinho Trinta – RJ; Centro de Referência em Mediação e Arbitragem – SP.
Diferenças entre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OS x OSCIP.
Embora as duas entidades – Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – tenham como núcleo centra a busca de objetivos de interesses comuns e benéficos à coletividade, existm pontos que as distinguem.
A organização da sociedade civil de interesse público está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação.
As organizações sociais estão um pouco mais vinculadas ao Poder Público do que as OSCIP.
Além disto, temos:
a) a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração é obrigatória nas organizações sociais, mas não o é nas OSCIP.
b) a organização social usa o contrato de gestão; a OSCIP, o termo de parceria.
c) para qualificar-se como OSCIP é cessaria a apresentação do balanço patrimonial, o demonstrativo de resultados do exercício e a declaração de isenção do Imposto de Renda; para a qualificação da organização social não é necessário.
d) qualificação de uma entidade como organização social é ato discricionário; a qualificação de uma entidade como OSCIP é ato vinculado.
e) qualificação como organização social depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da organização social (por exemplo, se for uma organização social que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde); no caso das OSCIP, está prevista, sempre, esta qualificação pelo Ministério da Justiça.
f) de acordo com Maria Sylvia Di Pietro, “mas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública”.

O.S.
O.S.C.I.P.
Instrumento da parceria
Contrato de gestão
Termo de parceria
Participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração
Obrigatória
Não é obrigatória
Apresentação do balanço patrimonial, demonstrativo de resultados do exercício e declaração de isenção do IR
Não é obrigatória
Obrigatória
Qualificação é ato
Discricionário
Vinculado
Cessão de servidores
Prevista
Não Prevista
Ministério autorizador
Ministério da área de atuação
Justiça

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